作者：王如僧律师，广东广强律师事务所，广州、深圳 假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪辩护律师
在假冒注册商标类刑事案件中，在计算非法经营数额时，会将扣押到的侵权产品的价值数额计算进去的，那么如何确定侵权产品的价值数额呢？
计算公式是：非法经营数额=平均价格*产品数量。一般情况下，扣押到的产品型号、数量是铁板上钉钉的事实，没有什么可争议，但是对于扣押到的产品的价格是多少，争议就比较大了。
在司法实务中，通常有三个计算价格的方式，分别是实际销售平均价格、标价、正品的市场中间价格。
根据规定，如果能够查清实际销售平均价格或标价的，按照实际实际销售平均价格或者标价计算；如果无法查清的，则按照正品的市场中间价格计算。即在能够查清实际销售平均价格或者标价的情况下，优先按照实际销售平均价格或者标价计算；如果无法查清的，就按照正品的市场中间价格计算。
由于当事人销售的是假冒注册商标的商品，大部分情况下，实际销售平均价格都是低于正品市场中间价格，因此争取按照实际销售平均价格计算，就非常关键了；这关系到非法经营数额大小，非法经营数额大小又关系当事人的刑期及罚金，以及能否判处缓刑。
然而，按照实际销售平均价格计算是有前提条件的，那就是根据现有证据能够查清实际销售平均价格，否则就可能按照正品的市场中间价格计算。
那么，如何才能查清扣押的产品的实际销售平均价格呢？如果收集到会计账本、送货单、销售单、合同、网购平台销售记录之类的物证或者书证，那么非常有利于查清扣押的产品的实际销售平均价格。如果没有收集到这些物证或者书证，难度就大很多了，通常情况下，只能通过当事人及证人的言词证据来查清实际销售平均价格。
对于“查清”这个词，我们认为有两个关键点需要注意:
第一个关键点是司法机关有没有去“查”。由于实际销售平均价格通常都是远低于正品的市场中间价格，一旦查清了实际销售平均价格，非法经营数额就有可能大幅度减少，很可能大案就变成了小案。因此现实生活中，有的司法工作人员很可能就没有动力去查涉案假冒产品的实际销售平均价格。
第二个关键点是“清”。根据现有证据得出来的实际销售平均价格是不是符合经验逻辑的，是不是符合常理的，有没有与案件中的其他证据证明的价格有冲突，或者虽然有冲突，但是该冲突有没有已经排除。虽然有相关证据证明实际销售平均价格，但是该证据的证明力太小，导致涉案产品的实际销售平均价格事实不清的，或者说该证据证明的实际销售平均价格极可能是不真实的，那么司法机关可能还是会按照正品的市场中间价格计算非法经营数额的。
在司法实务当中，如果卷宗中存在与案件相关的送货单、销售单、订货合同、微信聊天记录、会计账本等物证或者书证，则非常有利于查清实际销销平均价格。然而，并不是所有的案件中都有这些证据；相反，事实上，由于制售假冒行为比较隐蔽、当事人的证据意识不强、办案人员调查实际销售平均价格的动力不足等原因，相当一部分制售假冒案件中，都是没有这些证据，从而导致司法机关按照正品的市场中间价格计算非法经营数额，非法经营数额偏大。
那么，在没有这些证据的情况下，有没有可能查清涉案产品的实际销售平均价格呢？
答案是肯定的。其中一个比较常见方式就是根据当事人、证人的言词证据来查清非法经营数额。
第一，如果有两个或两个以上的人的言词证据对实际销售平均价格进行了说明，并且说法一致的，可以认为查清了实际销售平均价格。
2012年12月份，段某与韦某刚约定，由韦某刚从其处订购202箱假冒国窖1573白酒。2013年1月26日凌晨，段某组织人员生产出来，当天上午运至韦某刚指宾仓库处，卸货过程中被查获。经鉴定，这批假冒注册商标的白酒价值1683468元。
这个案件中，对于这批假酒价值多少钱这个问题，虽然韦某刚提出这批假酒不值这么多钱，但由于没有相关物证或者书证对韦某刚的主张进行证明，一审法官还是直接按照鉴定价格计算了。
二审期间，对于这个问题，二审法官展开专门的调查。
首先，二审法官发现韦某刚的供述与辩解如下：7月份我到糖酒会看市场时，拿到了某某酒厂的宣传材料，就打电话联系酒厂的人去看了厂子，过了几天，我到了段某的厂子里，他问我国窖多少钱，我说有四百一箱的，也有五百的，也有六百的。他说给你个最低价四百块钱吧。于是我跟他谈好要230箱国窖1573，腊月16中午交货。
按照韦某刚的辩解，应该是每箱400元，那究竟是不是每箱400元呢，仅凭韦某刚一个人的说法不算，还需要其他证据对其说法进行印证，以确定其说法是否属实，由于韦某刚是与段某交易，作为卖方的段某肯定知道价格吧，可是查阅段某的证言，段某只是说韦某刚找到他，向他购买假酒，还拉了空酒瓶、包装盒过来，让他组织工人罐装。过了七八天，假酒生产出来了，开车送到韦某刚指定的地点，在卸货过程中，被公安机关现场抓获了。段某的笔录中没有说到这批假酒的价格是多少。
为了核实这个问题，司法工作人员再次找到段某，专门就这个问题，对段某进行了取证，段某在笔录中承认确实是以每箱400元的价格卖给韦某刚，所以这批假酒的价值为92000（400*230=92000）元，比鉴定价值1683468元，少了1591468元。
这个案件体现出了这么一个现象，那就是在部分假冒注册商标类刑事案件中，对于侵权产品的实际销售平均价格，并不是没有办法查清，而是部分侦查人员不重视这个问题，没有动力去查清，这导致在审判阶段增加了诉累。如果在侦查阶段就查清了实际销售平均价格，在一审期间就按照实际销售平均价格计算非法经营数额，那么韦某刚说不定就不会上诉了。
另外，这个案件为什么二审法官认为查清了实际销售平均价格呢，理由在于韦某刚、段某都说到了涉案侵权产品的实际销售价格，并且都说是每箱400元，两个人在各自接受讯问的情况下，说出来的价格都是一样的，可以相互印证，证明这个价格是真实的。这个案件充分体现出，在假冒注册商标类刑事案件中，在没有相关的会计账本、送货单据、平台销售记录、微信聊天记录之类的物证或者书证对实际销售平均价格进行证明的情况下，如果两个或两个以上的言词证据说到了侵权产品的实际销售平均价格，并且这些言词证据的说法是一致的，是可以相互印证的，那么，司法机关也是有可能采信言词证据的说法，按照言词证据中说到的实际销售平均价格计算非法经营数额的。
这提供了一个辩护思路给我们，那就是在会见当事人或者阅卷之后，经过分析，觉得根据当前的具体情况，司法机关具备查清实际销售平均价格的条件，但是由于某些原因，还没有去查的，可以考虑通过提供相关线索，写书面申请书的形式申请司法机关去调查。这样的话，既可以为司法机关进一步查清事实提供帮助，也可以在一定程度上起到监督作用。
第二，如果证人或被告人的言词证据中说到的实际销售平均价格是一个区间，而不是一个具体的价格，应根据疑点利益归于被告人的原则，通过就低不就高的方式，认定当事人的非法经营数额。
2014年3月始，张某华为牟取非法利益，与侯某丹、戴某欣一起，未经商标权利人同意，生产假冒“Panasonic”商标的传真机。期间，张某华负责购买旧机、零部件、联系客户、销售，侯某丹、戴某欣负责拆解、更换零部件、冲洗、组装、焊接等方式生产涉案假冒传真机，累计生产了1285台并予以销售。2015年4月16日，公安人员在上述地点将张某华、侯某丹、戴某欣抓获，并当场缴获上述4种型号的传真机28台。经鉴定，上述已销售的1285台及被缴获的传真机共价值人民币1192650元。
这个案件中，公安机关扣押到了会计账本，对于销售数量，控辩双方都没有争议，双方争议的焦点是这些翻新传真机的价格，辩方提出鉴定价格过高，应该按照三被告人供述的价格计算非法经营数额，但一审法官没有采纳，按照鉴定价格计算张某华非法经营数额，判处张某华有期徒刑三年三个月。然而，这个案件中，其实是可以按照三个被告人供述的价格计算非法经营数额的。理由如下：
对于涉案传真机的销售价格，张某华在讯问笔录中供述如下：956型号的松下牌传真机是以200元的价格出售的，其他的是以230元的价格出售的。
侯某丹在讯问笔录、庭审中供述涉案传真机的售价是200元至230元，并明确英文机卖200元一台，中文机卖230元一台。
在庭审中，戴某欣供述涉案传真机的销售价格是200多元。
故对于涉案传真机的销售价格，张某华、侯某丹、戴某欣的供述是200元至230元。由于这三人的供述不但一直稳定，而且可以相互印证，因此，我们认为已经销售的涉案传真机非法经营数额为257000（1285*200=257000）元至295550（1285*230=295550）元。加上当场缴获的28台传真机，价值为5600（28*200=5600）元至6440（28*230=6440）元，即总的非法经营数额应是262600（257000 5600=262600）元至301990（295550 6440=301990）元之间。
按照疑点利益归于被告人的原则，应以最低数额作为非法经营数额，即应认定张某华等人的非法经营数额为262600元。
这个案件中，三被告人的说法均不是说出某型号的传真机的具体价格，而是说出传真机的销售价格在200元到230元之间，由于不是一个具体明确的数值，一审法官认为没有查清实际平均价格，从而按照正品的市场中间价格计算非法经营数额了。
其实这种观点未必正确。对于这个问题， 我们可以分类讨论一下：
1.假设销售某型号传真机A的数量是X,价格是P元，那么A的非法经营数额是PX元。
2.假设销售某型号传真机A的数量是X,但是价格是不固定，分别是P1、P2、P3…Pn，那么实际销售平均价格P是（P1 P2 P3 …Pn）÷n，那么A的非法经营数额是（P1 P2 P3 …Pn）÷n*X元。
3.假设销售某型号传真机A的数量是X,但是价格不是一个具体的数字，而是一个区间，譬如是200元到250元之间，那么A的实际销售平均价格是多少呢，是不是225【（200 250）÷2=225】元呢，我们认为这种算法是不正确的，这里要说一下刑事诉讼过程中的疑点利益归于被告的原则，在具体的销售价格无法查清，但是必须找出一个具体的价格计算非法经营数额的情况下，通常就要考虑到疑点利益归于被告人的原则。假设第一台传真机A销售给客户的时候，不知道具体价格，只知道价格是200元至250元之间，根据疑点利益归于被告人的原则，那究竟认定价格是多少钱合适呢，答案是200元。因为销售价格有可能是200元，也有可能是250元，也有可能是200元至250元之间的一个数额，如果认定为250元，由于存在价格是少于250元的可能性，万一价格是220元的呢，那岂不是夸大了非法经营数额，这对当事人来说极不公平。如果是定220元，那也不能排除价格是200元至220元之间的可能性，这对当事人来说也是极不公平啊。比较妥当的作法就是认定为200元，虽然有可能性实际销售价格是大于200元，导致这认定的非法经营数额过低，这一部分过低的数额就是疑点利益，应归于被告人。
第三，有三个或三个以上的人对价格做出了说明，但部分人员说法不一致的，可以通过印证的方式，采信其中真实性更高的说法，作为认定实际销售平均价格的依据。
在张某被控假冒注册商标罪一案中，2012年12月至2013年1月，张某未经注册商标所有人许可，生产假冒“双汇”商标的火腿肠，并分别销售给丁某、苏某等人，非法经营数额共计202000元。2013年1月25日，办案民警在张某处查获双汇牌“双汇王”特级火腿肠1452箱。经鉴定，上述物品为假冒注册商标的商品。
这个案件中，张某对其假冒注册商标的行为供认不讳，对销售给丁某、苏某等人的金额也没有异议，唯一有异议的就是，司法机关按照正品的市场中间价格计算扣押的1452箱火腿肠，张某认为价格过高，提出这批被扣押的火腿肠的价值实际上没有这么大。
然而，一审法院没有采纳张某的意见，按照正品的市场中间价格计算，张某不服一审判决提出上诉，在二审时候，对于这个问题，二审法官提出了与一审法官相反的看法：
第一，对于销售价格，张某的供述是其卖给丁某火腿肠的单价为32.5元一箱，卖给苏某的火腿肠单价为34元一箱，其中1.5元的差价返给丁某，实际还是32.5元一箱的价格从中获利。
第二，对于销售价格，丁某的说法是其以每箱35元的价格从张某处购买双汇王火腿肠共1840箱。
第三，对于销售价格，苏某的说法是其通过丁某知道张某能进便宜的双汇火腿肠，于是和赵某、李某甲三人合伙，以每箱34元的价格先后四次从张某处共购进火腿肠约4000箱。同时，赵某、李某甲的说法与苏某的说法基本一致，均声称他们和苏某合伙，以每箱34元的价格，从张某购进便宜双汇火腿肠。
另外，丁某也明确说到，苏某确实是介绍给张某，从张某那里进货的，但否认从中收取介绍费。
由于没有相关物证或者收证，根据当事人和证人的说法，能否认定张某的实际销售价格呢？对于销售给苏某的价格，张某的供述是每箱34元，苏某、赵某、李某甲也明确承认是每箱34元，因此这个价格是可以确定的，争议的焦点在于销售给丁某的价格。
对于销售给丁某的价格，如果三个人的说法都是一致的，实际销售价格的认定就没那么复杂了。这个案件的特殊之处在于，这三个人对丁某的实际销售价格的说法并不是一致的，乍一看，确实无法确定实际销售平均价格。然而，如果深入思考这三个人的说法，理顺这三个人的说法中的逻辑关系，结合经验、常识去判断，就柳暗花明又一村了。我们可以展开分析一下：
对于销售给丁某的价格，张某的说法是每箱32.5元，丁某的说法是每箱35元，乍一看无法确定哪一个才是真正的实际销售价格，但是除此之外，张某还供述过，其卖给苏某的价格是每箱34元，从每箱中扣掉1.5元的差价支付给丁某，实际上每箱是32.5元，因此这个实质上的销售价格与销售给丁某的价格是一样的，张某所说的价格更为可信。
虽然丁某否认从中收取差价，但丁某承认是其介绍苏某给张某，苏某也承认是通过丁某认识到张某，因此可以确定是通过丁某的介绍才促成这笔交易。根据交易习惯，介绍业务给上家时，从上家中收取一定佣金，符合经验及逻辑常识。因此，虽然丁某否认从中收取差价，但是根据习惯，张某的说法更为可信。
综上，我们认为可以采信张某的说法，即张某销售给苏某的火腿肠价格是每箱34元，销售给丁某的价格是每箱32.5元，实际销售平均价格是33.25【（34 32.5）÷2=33.25】元。张某的非法经营数额为250279(33.25x1452 202000=250279)元。
所以，我们认为不能因为被告人、证人的说法存在不一致的地方，就认定实际销售平均价格还没有查清，从而按照正品的市场中间价格计算，而是应该对被告人、证人的说法进行进一步的分析，看那些主体的说法能够相互印证，那些主体的说法不能相互印证，那些主体的说法符合经验逻辑、符合常识，那些主体的说法不符合经验逻辑、不符合常识。根据证据规则，对相关主体的说法进行分析之后，说不定可以排除一些说法，剩下来的说法中，如果可以相互印证的，或者更为符合常理的，说不定可以采信为认定案件事实的根据。
,
