【文/观察者网 张照栋】
现如今，外卖平台究竟为骑手承担了多少责任？
认劳率1%。
这是北京致诚农民工法律援助与研究中心对1907份有效判决进行研究后得出的数字。
也就是说，在外卖平台将骑手配送业务甩给外包公司后，其承担用人单位责任、与骑手认定劳动关系的概率，已经从曾经的100%降到了1%以内。而这些配送商再将骑手业务层层外包或者把骑手注册为“个体工商户”后，其认劳率从82%降到了46%到59%。
最终也就成了引发热议的“外卖平台骑手被迫注册转变为个体工商户”一事。据统计全国出现的“疑似骑手个体户”超过160万。尽管美团和饿了么两大外卖平台相继发表声明表态，严禁平台外卖合作商以任何形式诱导和强迫劳动者注册为个体工商户，但这一切的源头，也正是他们。甚至在两大平台发声后，骑手注册为个体工商户的情况依然存在。
平台和配送商构建了错综复杂的法律关系网络，打碎了骑手的劳动关系，让骑手找不到用人单位，一步步被逼至权益保障的边缘。
目前在国家出台指导意见的影响下，美团和饿了么平台已经开始改进自身算法体系的技术伦理，核算成本承担骑手的权益保障。社科院数字劳工问题专家陈萍表示，长远来看，这对企业是一个好事。“这些平台企业未来能走多远，很大程度上就取决于他们当下能否处理好劳动者权益保障的问题。”
从平台到配送商层层“甩锅”的用工模式
2021年9月17日，长达57页，4万多字的《外卖平台用工模式法律研究报告》（下称《研究报告》）对外发布。
这份《研究报告》经过近三个月调研，通过实地走访配送商站点、电话调研灵活用工平台，并与相关行业专家交流，在50多位具有法学、经济学、政治学、计算机等专业背景的志愿者帮助下，从公开新闻、研究报告、年报财报中收集了与骑手相关的各方面数据，研究分析了几乎所有与外卖骑手认定劳动关系相关的司法判决，并在此基础上初步建立了一个包含1907份有效判决的数据库。
《研究报告》指出，仅仅10年间，外卖平台用工模式就经历了复杂而快速的演变，并逐步发展出3大类及8种主要模式。
外卖市场的8大用工模式 截图自致诚农民工法律援助与研究中心
从餐馆自行雇佣，到外卖平台自雇骑手的传统模式阶段，逐步发展到 “接单自由、可在多平台兼职工作”的众包模式，再到联合配送商将传统模式转为“表面外包、实质合作用工”的专送模式，最终演变成外卖平台规避用人风险的高阶手段——个体工商户模式。
目前外卖市场上普遍运行的是“网络型外包”的用工模式。在这种用工模式下，外卖平台和配送商层层甩锅，打碎骑手的劳动关系，让法院无法确认用人单位，从而免于承担雇主责任和用工风险。
骑手邵新银的遭遇就是这一用工模式的典型案例。
2019年4月27日，邵新银在工作中发生车祸，被医院鉴定为“九级伤残”。但直到今天，邵新银也没有得到应有的工伤赔偿，因为他始终无法与管理他的迪亚斯物流公司确认劳动关系。
邵新银坚称自己是迪亚斯公司的人，他注册的骑手APP上残缺的薪资账单也显示他是迪亚斯公司的“全职骑手”。但事发后迪亚斯公司迅速与他切断联系，站长将他踢出团队，邵新银在骑手APP上的两年间的所有工作记录都已无法查阅。迪亚斯公司向法院声称，他们已经将配送业务“外包”给了一家名叫“太昌”的公司。
律师翻阅邵新银的银行流水记录时发现，他的工资确实一直是由太昌公司发放。而邵新银的的个人所得税APP上显示，他每月工资薪金的个税扣缴义务人至少有2-3家公司，其中不但有迪亚斯公司和太昌公司，还有一些邵新银此前从未听闻的公司，比如天津某建筑公司、上海某外包公司。
至于给邵新银派单的饿了么平台，则藏在这些大大小小的外包公司背后，完全置身事外。骑手在饿了么骑手APP“蜂鸟众包”上注册时，《用户协议》上就已经写明：“蜂鸟众包仅提供信息撮合服务，用户与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系。”
连邵新银本人也认为自己的工伤赔偿要不到饿了么平台头上，他说“跟饿了么没关系”。
截自蜂鸟众包APP《蜂鸟众包用户协议》
很显然，邵新银被困在了平台和配送外包公司设计的复杂的法律关系网络里。在这张网里，饿了么平台给邵新银派单，迪亚斯公司负责管理，太昌公司给他发工资，其他一些公司给他交个税……当邵新银出事的时候，这其中的任何一家公司都不足以和他构成劳动关系。而确定不了劳动关系，平台和这些外包公司自然也不用支付邵新银的工伤赔偿。
在外卖市场发展初期，外卖平台和骑手之间还是雇佣或者劳务派遣关系，其用工受到劳动法的全面规制。但随着外卖平台的迅速发展扩张，它们开始将骑手配送业务外包给配送商和劳务公司，其本应承担的雇主责任和用工风险也转嫁到了这些外包公司身上。
而处在平台和骑手之间的上千家配送商为了降低成本和风险，也效仿外卖平台继续“甩锅”。他们将自己承接的骑手配送业务进一步外包、分包，不与骑手建立正式劳动关系，逃避社保缴纳义务，成为居中抽佣赚钱的骑手人力“二道贩子”。
北京致诚农民工法律援助与研究中心对1907份有效判决研究后指出，外卖平台将骑手配送业务甩给外包公司后，其承担用人单位责任、与骑手认定劳动关系的概率，已经从曾经的100%降到了1%以内；而配送商再将骑手业务层层外包或者把骑手注册为“个体工商户”后，其承担用人单位责任的概率从82%成功地降到了46%到59%。
事实证明，对于平台和配送商来说，这种用工模式成功地帮他们降低了用工风险和用人成本，而万千无法保障自身权益的骑手，只能和邵新银一样，吞下苦果。
好在国家已经开始出手治理这种平台企业的用工乱象。今年7月，人社部、国家发改委等八部门联合印发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。该《指导意见》合理界定了平台企业的责任，要求其在公平就业、劳动报酬、休息制度、劳动安全、社会保险以及职业伤害保障等方面承担应有责任，保障新就业形态劳动者权益。
值得一提的是，《指导意见》在传统的劳动关系—民事关系“二分法”基础上创设了第三条道路：“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的情形”。这意味着互联网平台再也不能拿“没有劳动关系”作理由逃避责任。
9月23日，最高人民法院副院长贺荣在国新办举行的司法审判服务保障全面建成小康社会新闻发布会上表示，明确快递员、网约车司机、电商主播等新就业形态劳动关系认定规则，把引导规范平台经济健康发展和保护劳动者合法权益统一起来。
此外，相关部门已开始制定灵活就业人员职业伤害保障办法，拟开展职业伤害保障试点。美团、滴滴、饿了么等平台型企业将会成为首批试点的行业重点企业。
浙江大学教授、中国社会保障学会副会长何文炯接受观察者网采访时表示，在未来，像外卖骑手这样的“无雇主劳动者”会越来越多，但现行职工社会保险制度以劳动关系为基础，因而表现出种种不适应。所以，社会保险制度必须改革，才能适应劳动力市场的变化、适应整个社会的变化。
劳动者的基本风险应当得到有效的保障，而为提供这种保障所需要的成本，应当由相关的各方来承担。据此，任何一个平台都应当根据其与骑手关系的紧密程度，承担相应的基本风险保障成本。
中国社科院新闻与传播研究所助理研究员孙萍也向观察者网表示，解决目前平台用工混乱，骑手权益无法保障的问题，需要考虑绕开劳动关系谈社会保障，即社保和劳动关系脱钩。
“根据目前的劳动法，劳动者的社会保障必须以认定劳动关系为前提。这样的思路略显僵化，社会保障人人都需要，但劳动关系不一定人人都有。要做到互联网经济的普惠，就应该考虑如何绕过劳动关系谈社会保障，无论有没有劳动关系，社会保障需要责任到具体用人单位。”孙萍说道。
孙萍表示，最近开展的职业伤害险就是一个很好的尝试，“对于骑手这种高风险职业，最主要的就是伤害险这一块儿，把这个单独拿出来做一个险种，不要把五险一金都弄到一起。不同的工种，要有不同的保障方式。”
对于配送商层层甩锅，逃避雇主责任的问题，孙萍表示，治理配送商应该从平台方切入，因为平台掌握着配送商的定价权。
超过160万个“疑似骑手个体户”
个体工商户模式是外卖平台规避用人风险的高阶手段。
山西省中阳县的骑手杨雄伟就是典型案例。2019年8月起，杨雄伟开始在太原市送外卖，他既是一名骑手，同时也灵活用工平台“好活”在江苏省昆山市玉山镇注册的第「94519」号个体工商户。
送了一年半的外卖之后，杨雄伟因为离职纠纷将站点所属公司告上了法院。结果法院认为他是个体工商户而非劳动者，于是本该拿回的二倍工资差额和经济补偿一分钱没要到，未缴纳的社保也不了了之。
随着“支持平台经济发展、鼓励企业灵活用工”的政策实行，国家鼓励支持个体工商户的发展，基层政府对注册个体工商户的要求一直比较宽松。但一些外卖配送商却借机诱导甚至强迫骑手注册成为个体工商户，以此来转嫁风险，降低成本。
因为骑手一旦被注册为“个体工商户”，就意味着骑手不再受劳动法保护，与公司也不再是劳动关系，而是合作关系，签的是承揽合同。这些公司不仅可以光明正大地不帮骑手缴纳社保，还可以把付给骑手的工资变为费用成本，作为进项抵扣，从而降低税务成本。
观察者网在爱企查平台查询发现，目前全国经营外卖业务的个体工商户已经超过200万家，且这些“个体户”呈现出集中分布的特点。其中在江苏省就有109万送外卖的个体工商户，而在广西钦州中马钦州产业园这个地市州的产业园里，竟一共注册了14万家经营范围包括“外卖递送服务”的个体工商户。
这些送外卖的个体工商户当然不全是骑手，也有可能是一些自己送外卖的小餐馆个体户。致诚农民工法律援助与研究中心综合骑手个体户的“命名结构”和“地域分布”推断，全国至少有160万个“疑似骑手个体户”。
截图自爱企查
孙萍向观察者网表示，根据他们的调研结果，除了配送商为了转嫁责任诱导骑手成为个体工商户的情况外，还有许多骑手是自愿注册成个体工商户的，因为这样他们就每月可以少缴税款，多拿现金。
根据2019年1月1日开始实施的综合所得税率计算，如月收入在3000至12000元，税率为10%。若骑手注册为个体工商户，平台与骑手的交易则按经营所得征收税率，一般按行业从0.1%到1%不等。
孙萍表示，治理“骑手注册成个体工商户”的问题是一个系统性的工程，它涉及平台、外包商、骑手三方的利益分配。
《法治日报》发表评论称，外卖骑手在7月份《指导意见》引入“不完全劳动关系”情形下，应获得的灵活就业保障。骑手注册个体工商户主要是税法上的效力，是一种税法上的身份，但这种身份并不否定其劳动关系下的劳动者身份或非劳动关系下的类雇员身份，也不否定应有的劳动权益保障机制。
“能否处理好劳动者权益保障的问题能决定平台走多远”
当前我国灵活就业人员规模已达2亿人，根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》，2020年共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人。 截至 2020 年，我国外卖市场规模已达到6646.2 亿元，比2011年饿了么获得A轮100万美元融资时增长了近30倍。在这千亿级市场上，美团和饿了么包揽了90%左右的市场份额。
《指导意见》的印发只是一个开始，具体的政策措施如何落地？国家该如何治理外卖平台的用工乱象？外卖骑手的劳动权益该如何保障？合理的新业态用工模式应该怎样建立？解决这些错综复杂的问题，依然任重而道远。
致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华认为，相关的法律法规应该尽快完善，以适应互联网新型用工形态。他在接受《经济观察报》采访时表示，当下互联网和新型用工形态发展迅速，已有的劳动合同法和社会保险法对这些问题关注不够。他建议，在劳动领域，尽快修订劳动合同法，社会保险法也需要进行修改完善。否则，社保压力、负担过重，确实会抑制企业的活力。
当然，平台作为灵活用工最大受益者，也应该承担劳动者的责任，“把用工主体责任全部推卸给别人是不合适的，是权责利不统一的。”佟丽华建议，平台可以通过协议的方式把相关责任分配给其他合作公司，但在这个过程中，平台依然应该承担主体责任。同时希望平台提供申诉渠道，便捷骑手的维护权益。“不能觉得骑手出现问题了，跟自己没关系。”
孙萍则向观察者网表示，劳动法、劳动合同法以及社会保障制度的改革完善非常关键，但这是一个长期的过程。现阶段问题凸显出来后，政府可以先做好社会保障的兜底工作，同时通过行政监管和政策督导来督促平台企业改善现状，规范监管和促进发展并重，既要支持平台企业的发展，也要给他们划好红线，明确规则。
此外，孙萍还提到了《指导意见》中提出的平台要充分听取工会或劳动者代表的意见建议的措施。她表示，要促进工会监督和集体协商的功能，“下一步要探索的就是如何在灵活用工的群体里建立工会，让这些劳动者的话语权参与到新型就业形态的劳动标准制定过程当中去，这非常重要。”
至于平台究竟该对骑手的权益保障承担多大责任，孙萍表示，这个事不能一刀切，骑手和平台的关系是一个动态浮动的关系，要根据骑手的工作时间、工作时长、配送工种等具体问题具体分析。
目前美团和饿了么平台已经开始改进自身算法体系的技术伦理，核算成本承担骑手的权益保障。陈萍表示，长远来看，这对企业是一个好事。“这些平台企业未来能走多远，很大程度上就取决于他们当下能否处理好劳动者权益保障的问题。”
来源：观察者网
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