未核实广告费用数额，直接认定广告费用无法计算，属于认定事实不清，适用法律错误。
【裁判要旨】
被上诉人在其企业网页中对其产品推广、宣传中使用虚假广告用语，构成虚假广告；使用阿里巴巴电商平台对其产品进行宣传，向阿里巴巴网络技术有限公司交纳了信息技术服务、软件服务费用，该费用已经涵盖了其在网页上的推广、宣传全部费用，并有证据证实其交纳的费用金额，不应当认定为广告费无法计算，应当依法对被上诉人缴纳的广告费用进行核实，在核实的基础上，按照“广告费用三倍以上五倍以下的罚款”作出处罚决定。上诉人在未调查核实阿里巴巴电商平台，未核实广告费用数额的情形下，直接认定“广告费用无法计算”，属于认定事实不清，适用法律错误。
【裁判文书】
河南省某市中级人民法院
行政判决书
（2020）豫14行终228号
上诉人（原审被告）某市市场监督管理局。
法定代表人戚某伦，该局局长。
出庭行政负责人孟某玲，该局副局长。
委托代理人张某岩，该局工作人员。
委托代理人刘某，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）某市恒尔机械设备科技有限公司。
法定代表人江**，该公司经理。
委托代理人李某达，河南梁园律师事务所律师。
上诉人某市市场监督管理局因被上诉人某市恒尔机械设备科技有限公司（以下简称恒尔公司）诉其行政处罚一案，不服某市睢阳区人民法院作出的（2020）豫1403行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人某市市场监督管理局的行政负责人孟某玲及委托代理人张某岩、刘某，被上诉人恒尔公司的法定代表人江**及委托代理人李某达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，恒尔公司于2011年3月7日注册成立，并办理营业执照。后恒尔公司有偿登录使用某电商（中国）网络技术有限公司批发网电商平台，对其产品进行推广销售。2015年4月16日，恒尔公司向某电商（中国）网络技术有限公司交纳软件技术服务费3,520元。2018年7月27日，恒尔公司向某电商（中国）网络技术有限公司交纳信息技术服务、软件服务费6,688元。2018年12月20日，某市市场监督管理局开发区分局接举报称，恒尔公司在某电商开设的店铺，商家在广告中说“豆浆浓度和出浆率比普通豆浆机高30%”，违反广告法第二十八条，后某市市场监督管理局立案调查。2018年12月25日，某市市场监督管理局申请某市睢阳区公证处办理保全证据公证，公证处出具公证书并进行现场操作截图，该公司在某电商销售平台网上查看网页右上方显示有“某市恒尔机械设备科技有限公司”字样；并有“豆制品加工设备-HED-4型热卖新款电加热全自动微压现磨大容量商用豆浆机-尽在某电商”“用细节赢得更多青睐；01浆渣自动过滤分离；豆浆浓度和出浆率比普通浆高出30%以上”“浆渣分离装置将豆浆进行分离”等用语。某市市场监督管理局经调查、初审、听证后，认为恒尔公司在某电商批发网网上销售产品，使用上述广告用语，不能提供证据证实“豆浆浓度和出浆率比普通浆高出30%以上”，无法单独计算其广告费用，遂于2019年9月29日作出商市监工商处字（2019）16号行政处罚决定书，处罚如下：1、责令停止发布广告并在相应范围内消除影响；2、罚款20万元。恒尔公司不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，某市市场监督管理局主管本行政区域内的广告监督管理工作，具有作出本案行政处罚决定的职权。本案涉及的某电商网络技术有限公司（某电商集团或某电商）批发网是国内企业贸易电子商务平台，需交纳信息技术服务、软件服务费，属有偿使用。某电商不仅是一个提供商品交易的平台，还起推广、宣传作用，其业务不仅有电子商务、蚂蚁金融等服务，也有广告服务。本案恒尔公司在某电商电商平台其企业网页中，使用了没有证据证明的广告用语“豆浆浓度和出浆率比普通浆高出30%以上”，也属于是对其企业产品的推广、宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者…”以及《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”、《中华人民共和国广告法》第二十八条第三款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：…（三）使用虚构、伪造、或者无法验证的科研成果、统计资料、评查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的…”。恒尔公司在其企业网页中对其产品推广、宣传中使用虚假广告用语，构成虚假广告。恒尔公司使用某电商电商平台对其产品进行宣传，其向某电商网络技术有限公司交纳了信息技术服务、软件服务费用，《中华人民共和国广告法》第五十五条规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款…”。某市市场监督管理局认为恒尔公司在网络平台上销售产品，无法单独计算其广告费用，属于认定事实错误。恒尔公司向某电商公司交纳的信息技术服务、软件服务费用已经涵盖了其在网页上的推广、宣传全部费用，并有证据证实其交纳的费用金额，不应当认定为广告费无法计算。故某市市场监督管理局作出的行政处罚决定程序合法，但认定事实、适用法律错误。恒尔公司诉求予以支持。原审法院遂判决撤销了某市市场监督管理局作出的处罚决定。
上诉人某市市场监督管理局提起上诉称，1.一审法院认定事实错误。被上诉人向某电商公司缴纳的信息技术服务、软件服务费不属于广告费，也无法计算出具体广告费用。2.根据被上诉人向某电商公司缴纳的信息技术服务、软件服务费的票据来看，虽然被上诉人为了在某电商淘宝平台上做发布广告对商品展示，支出了相关费用。但被上诉人支出的费用属于信息技术服务费用，不能从票据中看出具体广告费用多少。因此，被上诉人的广告费用无法计算。3.因被上诉人广告费无法计算，上诉人某市市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，对被上诉人作出20万元的行政处罚决定，适用法律正确。综上，原审判决撤销上诉人作出的行政处罚决定错误，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒尔公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审各方当事人提供的证据均已随案卷移送本院。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审对事实和证据的分析认定与原审相同。
本院认为，被上诉人恒尔公司向某电商（中国）网络技术有限公司共交纳软件技术服务费3,520元，信息技术服务和软件服务费6,688元，委托某电商电子商务平台推广、销售恒尔公司商品。恒尔公司在某电商平台网页中，使用了没有证据证明的广告用语“豆浆浓度和出浆率比普通浆高出30%以上”，违反了《中华人民共和国广告法》第四条和第二十八条相关规定。《中华人民共和国广告法》第五十五条规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款…”。本案中，恒尔公司向某电商平台缴纳了相关费用，且提供了缴费票据，委托某电商平台推广其产品。上诉人某市市场监督管理局应当依法对被上诉人恒尔公司缴纳的广告费用进行核实，在核实的基础上，按照“广告费用三倍以上五倍以下的罚款”作出处罚决定。上诉人某市市场监督管理局在未调查核实某电商电商平台，未核实广告费用数额的情形下，直接认定“广告费用无法计算”，属于认定事实不清，适用法律错误。原审判决撤销上诉人某市市场监督管理局作出的处罚决定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人某市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 董儒坤
审判员 牛 杰
审判员 宋 冲
二〇二〇年十二月十一日
书记员 潘思辰
来源：久洋之法料
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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